HUKUKEN İMKANSIZLIĞIN FİİLEN MÜMKÜNSÜZLÜĞÜ: İŞLENEMEZ SUǹ

^{(Son Güncelleme: Ağustos 2025)}

ÖZET:

“İşlenemez suç” kavramı, hukuk sistemimizde var olmasına rağmen, çoğu zaman uygulayıcılar tarafından görmezden gelinen ve hatta itibar edilmeyen bir kavramdır. Doktrinde de pek fazla üzerinde durulmamış olan “işlenemez suç” kavramı hakkında bir elin parmaklarını geçmeyecek sayıda eser bulunmaktadır. Bu eserler de eski eserler olduğundan, güncelliğini kaybetmiş, işlenemez suç kavramı da reforme edilememiştir.

Bu kadar ilgisiz kalınmasından dolayı, uygulamada “işlenemez suç” olarak addedilmesi gereken bir çok fiil, cezalandırılmıştır. İşte biz bu makalemizde, işlenemez suç üzerine gerek uygulayıcıların gerekse diğer ilgililerin harekete geçmelerini/dikkatlerini çekmeyi sağlamayı amaç edinmiş bulunmaktayız.

BÖLÜM – 1

İŞLENEMEZ SUÇ KAVRAMI/UNSURLARI

A) “İŞLENEMEZ SUÇ”UN TANIMI:

“İşlenemez suç” kavramı için bir çok tanım yapılmıştır:

“İşlenemez suçu, bir ceza kanunu hükmünü ihlale yönelmiş olmasına rağmen, ya hereketin (vasıtanın) ihlal edilmek istenen suçu karakterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeğe elverişli olmaması, yahut hareketin mevzuunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmağa mahkum bir davranış olarak tanımlamak mümkündür.”²

“Suç yolunda³ kullanılan vasıtanın, yapılan hareketin elverişsiz olması veya suç mevzuunun yokluğu dolayısıyla meydana gelen durumun “işlenemez suç” deyimi ile nitelendirilmesi uygun olmaktadır.”⁴

“Suçu işlemek için yapılan hareketin veya kullanılan aracın veya suç konusunun elverişsizliğinden dolayı boşa giden, suçu meydana getirmeyen bir teşebbüstür”⁵

“Bazı sebepler yüzünden, kanuni tarife uygun bir fiil işlemenin imkansız oluşudur. Bu hallerde ya suçun maddi konusunun ya da araçların elverişsizliğinden, fail kanunda tarife uyan bir suçu işlemek istediği ve tarif hakkında herhangi bir yanılgıya düşmediği halde bu arzusunu gerçekleştiremez. Bu 'işlenemez suç'tur.”⁶

Görüldüğü üzere “işlenemez suç” üzerine yapılan tüm tanımlar iki husus üzerinde durmaktadır: “Hareketin elverişsizliği” ve “suçun mevzuunun (konusunun) yokluğu”.

Dolayısıyla; işlenemez suçtan söz edebilmemiz için, failin amaçladığı suçu gerçekleştirmek için meydana getirdiği hareketin, amaçlanan suçu gerçekleştirmeye elverişsiz olmasından yahut gerçekleştirilmek istenen suçun mevzuunun bulunmamasından bahsetmemiz gerekmektedir. Bu iki husustan sadece birinin varlığı, ortada işlenemez bir suçun var olduğunu bize gösterecektir.

Örneğin, verilen en klasik örnekle, fail bir insanı öldürmek istemektedir ve bu amaçla uyuduğunu zannettiği kişi aslında ölmüştür ve fakat fail şahsın “maktül” olduğunu bilmemekte, yaşadığını düşünmekte, buna binaen şahsa öldürmek kastıyla ateş etmektedir. Fail, yaşayan bir insanı öldürmek istemesine rağmen, yaşadığını sandığı şahsın ölmüş olmasından ve bu nedenle de işlenmek istenen suçun mevzuunun bulunmamasından dolayı, ortada işlenemez bir suç söz konusu olacaktır.

Aynı şekilde fail, birini zehirleyerek öldürmek istemekte, eczaneye gidip etkili bir zehir almakta ve fakat zehir yerine eczacı tarafından kendisine “zehir olmayan ve bir insanı öldürme kaabiliyeti bulunmayan” bir kimyasal verilmiştir. Fail, öldürmek istediği şahsa zehir sandığı bu maddeyi içirmekte ve fakat şahıs/mağdur ölmemektedir. İşte bu noktada da, “vasıtanın elverişsizliği” nedeniye “işlenemez suç” söz konusu olmaktadır.

Her ne kadar verilen örnekler kesin bir dille “işlenemez suç”u ortaya koymakta ise de, olağan hayatta her zaman bu tür suçların oluşmadığı, daha karmaşık suçların var olduğu açıktır. Bu nedenle, sadece “işlenemez suç”un tanımı ile, bu konunun anlaşılabilmesi mümkün değildir.

“İŞLENEMEZ SUÇ”UN UNSURLARI:

Yukarıda “işlenemez suç” kavramının tanımında, işlenemez suçun iki şekilde vuku bulabileceğni, bunların “hareketin elverişsizliği nedeniyle işlenemez suç” ve “suçun mevzuunun yokluğu nedeniyle işlenemez suç” olduğunu belirtmiştik. Şimdi bu iki farklı hali ayrı ayrı inceleyerek, işlenemez suçun daha iyi anlaşılması için, kavramın içeriğini daha fazla açmamız gerekmektedir.

Hareketin Elverişsizliği:

Hareket, suçun maddi unsurunu oluşturan bir öğedir. Suçun maddi ögesini hareket ile birlikte “sonuç” ve “nedensellik bağı” oluşturmaktadır. “hareket” ve “sonuç” kavramları farklı olarak tabir edilse de, bunlar birbirlerinden tamamen farklı unsurlar değildirler. Meydana getirilen “hareket”, hukuka aykırı bir “sonuç” oluşturmakta ve “hareket” ile “sonuç”u birbirine bağlayan ise “nedensellik bağı” olmaktadır.⁷

Mağdura karşı silahını doğrultan ve ateşleyen failin yapmış olduğu bu hareket neticesinde, silahtan tetiklenen mermi mağdura saplanmakta, mağdur yaralanmaktadır. İşte burada; failin silahı mağdura yöneltmesi ve silahı ateşlemesi “hareket” unsurunu, mağdurun yaralanması “sonuç” unsurunu, failin silahından çıkan mermi neticesinde mağdurun yaralanması da “nedensellik bağı” unsurunu oluşturmaktadır.

Hemen belirtelim ki “cezalandırılabilir” olarak addedilen ve “ceza hukuku”nu ilgilendiren hareket; “insanın vücudu tarafından yapılan bir iş olup, iradenin sinirler kanalı ile kaslara verdiği emirlerin dış dünyadaki görüntüsüdür.”⁸ Dolayısı ile “hareketsiz suç olmaz” ilkesi, tüm yazarlar tarafından hem fikir olunmuş bir ilkedir.

Tam bu noktada şu hususun belirtilmesi gerekmektedir: Suçun “maddi unsuru” içerisinde yer alan “hareket”, icrai şekilde yer alabileceği gibi “ihmali” şekilde de yer alabilir. Failin, maktülü silah ile öldürmesi suçu “icrai hareket” ile meydana gelen suçlara örnek verilebileceği gibi, bir annenin çocuğunun yaşaması için gerekli olan sütü yahut herhangi bir gıdayı vermemesi nedeniyle öldürmesi de “ihmali hareket” ile meydana gelen suçlara örnek verilebilir.

Tüm bu anlatılanlar ışığında, suçun gerçekleşmesi için zorunlu olan hareket; işlenemez suçta, amaçlanan suçu gerçekleştirmeye elverişli olmayan hareket olarak karşımıza çıkmaktadır.

Her ne kadar doktrinde, hareketin elverişsizliği hususuna ilişkin bir kısım görüşler ortaya atılmış ve hararetli tartışmalar meydana getirilmiş ise de, biz bu tartışmalara girmeden, şu hususu belirtmeyi uygun görüyoruz:

Suçları ayrı ayrı belirterek, her suç için “elverişli-elverişsiz” hareket ayrımının yapılmasının imkansız olmasından dolayı, hakim; önüne gelen her somut olayda şu değerlendirmeyi yapmalıdır: Hareketin; yapıldığı anda, sonucu gerçekleştirmeye uygun olup olmadığı, başka bir ifade ile hareket yapıldığı anda somut bir tehlike oluşturup oluşturmadığı araştırılmalıdır. Hakim; bu değerlendirmeyi yaparken, failin hareketi gerçekleştirdiği ana gitmeli, normal bir şahsın bileceği ve/veya failin bilebileceği hususları göz önüne almalı, hareketin meydana getirdiği “tehlikelilik hali”nin, sonucu meydana getirmeye ne kadar uygun olduğunu değerlendirmelidir.⁹

Örneğin; maktülün yakını olması nedeniyle, maktülün şeker hastası olduğunu bilen failin, maktüle aşırı oranda şeker vererek, maktülün şeker krizine girerek ölmesini sağlayan hareketi, somut olarak “tehlikeli” ve amacı gerçekleştirmeye uygundur. Ancak, mağduru öldürmek kastıyla, fail tarafından zehir zannederek şeker verilmesi halinde, şeker hastası olmayan ve şeker ile ölmeyecek olan failin hareketi elverişsizdir ve kastedilen suç açısından “işlenemez suç” söz konusudur.

Suçun (veya Hareketin) Maddi Mevzuunun (Konusunun) Yokluğu:

Suçun veya hareketin maddi mevzuunun (konusunun) yokluğu ile kastedilen, failin yaptığı hareket ile üzerinde tesir icra ettiği şey ya da kişidir. Bu nedenle, suçun veya hareketin maddi konusu ile suçun hukuki konusu karıştırılmamalıdır.

Burada da hiçbir tartışmaya girmeden ve burada bu tartışmalara yer vermeden; suçun (veya hareketin) maddi mevzuunun (konusunun) yokluğu hususunda, hakim; yukarıda hareketin elverişsizliği konusunda belirttiğimiz kıssasa sadık kalmalı, failin durumu ve normal bir insanın durumu düşünülmeli, hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun varlığı ihtimali yoksa “işlenemez suç vardır” değerlendirmesini yapmalıdır. Eğer hareketin yapıldığı esnada, hareketin mevzuunun varlığı söz konusu olup da suç gerçekleşmemiş ise, “suça teşebbüs” söz konusudur.¹⁰

Fail, öldüğünü bilmediği “maktül”ü öldürmek için hareket eder ise, hareketin maddi konusu var olmadığından, fail cezalandırılmayacaktır. Yine fail, başkasına ait olduğunu sandığı bir malı hırsızlamış ve fakat hırsızladığı malın kendisine ait mal olması halinde, yine işlenemez suç söz konusu olacaktır.

BÖLÜM – 2

İŞLENEMEZ SUÇUN CEZALANDIRILMA/CEZALANDIRILMAMA SORUNU

Doktrinde; “işlenemez suç” kavramı başlığı altında altlanabilecek bir fiilin, cezalandırılıp cezalandırılmaması hususu tartışılmıştır. Bu tartışmaya, “işlenemez suç” kavramının değerlendirilmesi ve somut sonucu olarak önemli olduğundan, makalemizde yer verilmiştir.

Öncelikle hemen belirtelim ki; işlenemez suç, sadece failin amaçladığı suç açısından önemli/geçerlidir. Başka bir ifade ile fail; adam öldürme suçunu amaçlamış ve fakat öldürmek istediği şahsın ölmesi için tüm icrai (veya ihmali) hareketleri yerine getirmiş olmasına rağmen, maktülün fail harekete başlamadan önce ölmüş olduğu anlaşılması durumunda, fail açısından sadece “adam öldürme” suçu açısından “işlenemez suç” söz konusu olacaktır.

Buradan hareketle fail; öldürmek fiilini yerine getirmek için silahını maktüle doğrultmuş ve ateşlemiş ise, adam öldürme suçu açısından (failin düşündüğü “mağdur”, esasen “maktül” olduğundan) “işlenemez suç” söz konusu olsa da, failin ateş ederek “korku, kaygı ve panik yaratacak tarzda silahla ateş etmek” suçu vuku bulabileceği gibi, silah ruhsatsız ise “6136 Sayılı Kanuna Muhalefet” suçu da oluşabilir ve bu suçların cezalandırılmasına bir engel yoktur. Başka bir ifade ile, amaçlanan suç açısından hareket elverişsiz yahut hareketin maddi konusu bulunmuyor olsa da, hareket amaçlanan suç dışında başka bir suçun vukuuna sebebiyet vermiş ise, amaçlanan suç dışındaki suçlardan ceza verilip verilmeyeceği tartışma dışıdır, cezalandırılır.

Fail tarafından amaçlanan suçun; hareketin elverişsizliği yahut mevzuun yokluğu nedeniyle “işlenemez suç” içeresinde değerlendirilmesi durumunda cezalandırılması gerektiğini belirtenler, failin hareketi ile bir tehlike meydana getirdiğini, bu tehlikenin de cezalandırılması geretiğini öne sürmüşlerdir. Yine bu görüş taraftarlarının bazıları ise, işlenemez suçu teşebbüsün bir derecesi olarak değerlendirmişler ve yine cezalandırılması gerektiğini öne sürmüşlerdir.

ALACAKAPTAN da bu görüş taraftarı olup; “ önemli olan, işlenemez suç failinin, hiçbir şey yapmamış bir kimse gibi başıboş bırakılmamasıdır. Kendisine yerine göre ceza da, emniyet tedbiri de uygulanabilir... suç ile ceza arasında sıkı bir bağ olduğu, suç olmayan bir fiile ceza verilemeyeceği fikri doğru ise de, birçok yabancı kanunların yaptığını yapmak, işlenemez suç failini de belli sınırlar içinde cezalandırabilmek yetkisini hakime vermek suretiyle bu engel aşılabilir.”¹¹¹ şeklinde görüşünü gerekçelendirmiştir.

ALACAKAPTAN bu beyanıyla, kural olarak suç olmayan yerde ceza olmayacağı kuralına bağlı kalarak, kural dahilinde “işlenemez suç” dahilindeki fiillerin cezalandırılmaması gerektiğini belirtmekte, ancak hakime “ceza verebilme” (zorunluluğu değil) yetkisi tanınarak, failin de başının boş bırakılmaması gerektiğini beyan etmektedir.

Diğer görüş ise, “işlenemez suç”un cezalandırılmamasını öngörmektedirler. Kanaatimizce de, işlenemez suçun cezalandırılmaması gerekmektedir.

Cezalandırılmama görüşüne katılmakta olmakla beraber, bunun nedeni olarak da, aşağıda beyan ettiğimiz gerekçeye aynen iştirak etmekteyiz:

“Ceza herşeyden önce “kişi özgürlüğü” ile yakından ilgilidir. Kanunların yasakladığı hususlar ve karşılık olarak koyduğu cezalar kişinin serbestçe tasarrufta bulunduğu alanı daraltır; bu sınırlamanın nedeni toplum düzenini korumaktır. Suç toplum düzenini ihlale yönelmiş bir harekettir. İşlenemez suçta ise kanaatimizce, toplum düzeninin ihlali söz konusu olmamaktadır. Seçilen vasıtanın, yapılan hareketin elverişsizliği veya mevzuun yokluğu dolayısıyla fail 'iter criminis'e (suç yoluna) dahi girmemektedir.

Bizce suç işlemeği düşünen fakat harekete henüz geçmeyen kimse ile elverişsiz hareketler yapan failin durumu arasında bir fark yoktur. Çünkü işlenemez suçta, hukukça önemli sonuç, hiçbir zaman meydana gelmeyeceği için, fail hukukça önemsiz bir durum içinde bulunmaktadır. Onun telikeliliği, hareketsiz kalmış bir kimsede bulunabilecek tehlikelilikten farksızdır.

Soyut olarak ileri sürdüğümüz bu görüşün mevzu hukuka hüküm konularak bertaraf edilebilmesinin pek doğru olmadığını düşünmekteyiz. Teşübbüste hazırlık hareketleri nasıl cezalandırılmıyorsa, işlenemez suç faili de cezalandırılmamalıdır. İşlenemez suçta da tıpkı hazırlık hareketlerinde olduğu gibi hiçbir kanun hükmü ihlal edilmemektedir. Ayrıca teşebbüsün cezalandırılabilmesi, işlenemez suçun cezalandırılmasında kabul edilebilir bir sebep değildir. Teşebbüsün cezalandırılmasının sebebi, failin cürmi iradesinin, birçok hareketlerle dış alemde belirmesi ve böylece toplum düzeni bakımından zararlı olmasıdır. Oysa işlenemez suçta failin hareketi toplum düzeni için henüz zararlı bir safhaya gelmemiştir.”¹¹²

Bu itibarla, işlenemez suçun cezalandırılmaması, olan ve olması gereken hukuk bakımından, tarafımızca savunulan görüştür.

BÖLÜM – 3

TÜRK HUKUKUNDA “İŞLENEMEZ SUÇ”

Hukukumuzda, “işlenemez suç” ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, kanun koyucu 5237 S. K. md. 35'te “suça teşebbüs” konusunda şu düzenlemeyi öngörmüştür:

Madde 35:

(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

Görüldüğü üzere, suça teşebbüsün dahi cezalandırılabilmesi için, kanun koyucu “elverişli hareket” kıstasını koymaktadır. Buradan hareketle failin; elverişli hareket olmadığında teşebbüsten dahi cezalandırılmaması söz konusu iken, elverişsiz hareket ve mevzuun yokluğu söz konusu olan işlenemez suçtan cezalandırılamayacağını söyleyemek, yanlış olmayacaktır.¹³

Kanaatimizce bu yönde bir düşünce ile, faile işlenemez suç nedeniyle ceza verilemeyeceği sonucuna varmak, kıyas yasağına da uygun olup, hukukumuzda işlenemez suça ilişkin ayrı bir düzenleme getirilmesi zorunluluğunu da ortadan kaldırmaktadır.

Yüksek Mahkeme Kararları:

Askerlik görevi devam eden sanığın, hava değişimi izni aldığı ancak, hava değişim izni süresi bitmesine rağmen teslim olmayan sanık hakkında verilen hüküm temyiz edilmeden kesinleşmiş, ancak daha sonra yapılan yargılamanın yenilenmesi başvurusu üzerine alınan rapor ile, sanığın suç tarihinde “askerliğe elverişsiz” olduğu anlaşılması karşasında, Askeri Yargıtay 3. Dairesi;

“...Belirtilen ek sağlık kurulu raporu karşısında, hükümlünün mahkumiyetine esas teşkil eden mehil içi kendiliğinden katılmakla sona eren hava değişimi tecavüzü suçu, işlenemez suç vasfında olduğundan, ... , hükümlünün müsnet suçtan BERAATINA...”¹⁴

Hükmetmiştir.

Yüksek Mahkeme, suçun işlendiği tarihte sanığın asker olmaya elverişli olmayan şahıslardan olması, isnat edilen suçun ise ancak ve ancak “asker kişilerce işlenebilen suçlar”dan olmasından dolayı “işlenemez suç”un varlığını tespit ederek, ceza verilmeyeceğini belirtmiştir. Verilen karar, kanaatimizce yerinde bir karar olup, buradaki işlenemez suç, itham edilen suçun maddi konusu olan “asker olma-askeri disiplin” yokluğudan dolayı ortaya çıkan işlenemez suçlardandır.

Askeri Yargıtay'ımız, bu konuda bir çok karar vermiştir.¹⁵ Kararların tümüne bakıldığında, askere alınmış ve askerlik vazifesini yerine getirmekte iken dahi, bir asker hakkında yapılan yargılamada, sanığın esasen askerlik vazifesini yapmaya elverişsiz olduğu tespit edilir ise, “işlenemez suç” tespitinde bulunarak, asker olması mümkün olmayan bir şahsın, askerlik ile ilgili ve “asker” olmaya bağlı suçları işleyemeceği, suçun konusunun yokluğu hasebiyle beraat hükmü tesis etmektedir. Askeri Yargıtay'da bu husus kökleşmiş bir içtihat haline gelmiştir.

Yüksek Yargıtay'ımız ise, vermiş olduğu bazı kararlarda “işlenemez suç” kuralını doğru olarak uygulamakla birlikte, bazı kararlarında ise, işlenemez suçu “eksik teşebbüs” kavramı ile eşdeğer değerlendirmekte, bazı kararlarında ise hiç göz önüne almamaktadır.

Yargıtay bir kararında; sanık tarafından, telsiz şarj cihazı içerisinde yerleştirilen dinleme cihazının bozuk olması nedeniyle, “işlenemez suç”un varolduğu gerekçesi ile, sanık hakkında beraat hükmü tesis etmiştir.¹⁶

Gerçekten de, sanık tarafından ulaşılmak istenen “hukuka aykırı dinleme suçu” açısından elverişsiz vasıta olan “bozuk dinleme cihazı”, amaçlanan suçun gerçekleşmesini engellemiştir. Yargıtay'ın bu kararına aynen iştirak etmekteyiz.

Bu konudaki örnekler çoğaltılabilir. Ancak, yukarıda da belirtildiği üzere, 5237

S.K. md. 35, ayrı bir düzenlemeye gerek kalmadan, işlenemez suçtan dolayı ceza verilemeyeceği sonucuna varabileceğimizi göstermektedir.

Yargıtay bir kararında, işlenemez suç kavramını ve nasıl yorumlanmasını gerektiğini, şu şekilde ayrıntılı şekilde anlatmıştır:

● “İşlenemez suç kavramı:

İşlenemez suç, bir ceza kanunu hükmünü ihlale yönelmiş olmasına rağmen ya hareketin suçu karekterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olmaması ya da suçun konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmaya mahkum bir davranış olarak tanımlanmaktadır. (Alacakaptan ..., İşlenemez Suç, s.1)

Bu tanıma göre işlenemez suç, ya hareketin elverişli olmamasından ya da suçun konusunun bulunmamasından kaynaklanmaktadır.

Somut olay yönünden hareketin elverişliliği hususunda bir tartışma bulunmadığından suçun konusunun yokluğu durumunda eylemin hangi hallerde işlenemez suç hangi hallerde teşebbüs olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde durulacaktır.

Suç teorisi açısından suçun maddi konusu; failin yaptığı hareketin, üzerinde tesirini icra ettiği kişi veya şeydir (Alacakaptan, age, s. 113). Her suç bir hukuki değeri koruduğuna göre, her suçun bir hukuki konusu vardır. Ancak her suçun maddi konusu olmayabilir. Netice suçu olarak düzenlenmeyen suçlar genellikle maddi konusu olmayan suçlardır. Öldürme suçlarında suçun hukuki konusu yaşam hakkı, maddi konusu ise insan vücududur.

Doktrinde suç konusunun yokluğu halinde eylemin işlenemez suç kapsamında mı yoksa teşebbüs olarak mı kabul edileceğinin, mutlak yokluk-nisbi yokluk ayrımına göre tespit edilebileceği savunulmuştur. Mutlak yokluk halinde işlenemez suç, nisbi yokluk durumunda ise suça teşebbüs vardır. Kasten öldürme suçu yönünden, öldürülmek istenen kişinin olay öncesinde ölmüş olması mutlak yokluğu, konunun geçici olarak olduğu zannedilen yerde bulunmaması ise nisbi yokluğu ifade etmektedir. Bu görüş, özellikle nisbi yokluk kavramının, belirsizliği ve göreceliği nedeniyle sorunu çözmekte yetersiz kalınca konunun, icra hareketlerine başlanmadan önce yok olması halinde işlenemez suçun, hareketin başlamasından sonra veya başlamasıyla birlikte yok olması halinde ise teşebbüsün varlığından bahsedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Expost değerlendirmeye dayanan bu görüş de fiilin "objektif tehlikeliliğini" görmezden gelmesi nedeniyle eleştirilmiştir.

Yüksek Yargıtay'ın bir çok kararında (Yargıtay 1.CD'nin 26/05/1963 tarih ve 320/1134; 2. CD'nin 18/01/1949 tarih ve 355/419; 6. CD'nin 24/10/1959 tarih ve 955/889 ile 14/06/1983 tarih ve 4019/5620; CGK'nun 13/02/1984 tarih ve 291/158, 21/02/1983 tarih ve 6-495/64 ile 25/06/1990 tarih ve 5-157/200; 10. CD'nin 25/01/2005 tarih ve 2004/25426-2005/340 sayılı Kararları vb.) kabul edilen, doktrinde büyük ekseriyetle savunulan (Alacakaptan, age, s. 124-127; Soyaslan ..., Genel Hükümler, s. 309; ..., Genel Hükümler, s. 430; Sözüer..., Suça Teşebbüs, s. 190; ..... C 1, s. 603; ..., s.323; ... , Genel Hükümler, s.403) ve Dairemizce de benimsenen "somut tehlike teorisi"ne göre ise; hâkim, psişik ve fizyolojik gelişmesi normal olan insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini nazara almak ve belli istatistik kanunları ile id quod plerumque accidit (ortak hayat tecrübelerine göre, belli insan davranışlarının nedensellik bağlamında netice verdiği makul bir olasılık derecesini ifade eden ortak tecrübe ilkesi) ilkesini ve faili o olay bakımından mevcut özel bilgilerini de göz önünde bulundurmak suretiyle hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olup olmadığını araştıracak (Alacakaptan, age, s. 126) muhtemel olması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşacaktır.

Yani hâkim, somut olayda expost değil exante bir değerlendirme ile normal bir insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini, günlük hayat tecrübelerini, failin olay ile ilgili özel bilgilerini nazara alarak hareketin yapıldığı anda suçun konusunun varlığının muhtemel olup olmadığını araştıracaktır. Konunun varlığı muhtemel ise -ve esasen mutlak yokluk durumu da yoksa- eylemin teşebbüs kapsamında kaldığı kabul edilerek cezalandırılacaktır.

İşlenemez suç hakkında ne mülga 765 sayılı ne de mer'i 5237 sayılı TCK'da bir hüküm vardır. Oysa İtalyan Ceza Kanunun'un 49, Alman Ceza Kanunun'un 23. maddelerinde işlenemez suç/elverişsiz teşebbüs ile ilgili düzenlemeler yer almıştır. Gerek anılan kanunlar gerekse Avusturya ve İngiliz ceza kanunları işlenemez suçun cezalandırılmasına ya da güvenlik tedbiri uygulanmasına imkan tanımaktadır. Fransa uygulaması da bu yönde gelişmiştir. (Tozman Önder, Suça Teşebbüs, s.181)

Türk ceza hukuku açısından işlenemez suç/elverişsiz teşebbüsün cezalandırılması mümkün bulunmamakla birlikte doktrinde ...., ..., ... gibi yazarlar suç işleme kararının icrası kapsamında harici dünyaya yansıyarak toplumsal tehlikeliliği ortaya koyan fiillerin, failin elinde olmayan nedenlerle istenilen sonucu doğurmasa da cezalandırılması gerektiğini savunmuşlardır.

Bu durumda, hareketin elverişliliği ya da konunun yokluğu hususundaki kurum ve kavramların, özellikle korunan hukuki değer olarak devletin varlığını ve prestijini muhafaza eden suçlar yönünden, işlenemez suçun alanını genişletecek biçimde yorumlanması kabul edilemez.”¹⁷

Bu kararda Yargıtay, işlenemez suç ile ilgili değerlendirmeleri özetledikten sonra, önemli bir noktayı belirtmiştir: Devletin varlığı ve prestijini muhafaza eden yani devlete karşı işlenebilecek suçlar açısından, işlenemez suçun alanını genişletecek biçimde yorumlanmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Biz Yargıtay'ın bu görüşüne, suçlar bakımından bir ayrım yapılmak suretiyle hukuki bir kavramın geniş yahut dar yorumlanması görüşüne katılmamaktayız. İşlenemez suç kavramı, hukuk dünyamızın bir gerçeği olarak karşımızda durmaktadır. Bu nedenle, suçlara göre değil, her dosyanın kendi içerisinde barındırdığı somut olgu ve somut delillere göre dar veya geniş yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz. İşlenemez suç kurumunun, bazı suçlar açısından geniş yorumlanamaz, bazı suçlar açısından geniş yorumlanabilir gibi hukukilikten uzak bir tasnifte bulunmak, doğru olmamıştır.

● “Sadece askerî şahıslar tarafından işlenebilen sırf askerî suç niteliğindeki firar suçunun, sanığın askerliğe elverişsiz olması ve bu durumunun suç tarihlerini kapsaması hâlinde, sanık yönünden işlenemez suç niteliğinde olacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır.”¹⁸

● “Olay günü suça sürüklenen çocuğun n11.com isimli alışveriş sitesinden gerçekleştirmek istediği işlemin ''geçersiz'' veya ''kayıp kart-red'' statüsünde bulunması sebebinin kredi kartının bağlı olduğu Türkiye İş Bankası A.Ş'den sorularak, suça konu kredi kartının suç tarih ve saati itibariyle kullanıma açık olup olmadığı araştırılıp, iptal edilmesi nedeniyle kullanılmasının imkansız hale gelmesinden dolayı karta el konulduğu takdirde işlenemez suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeye dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması,”¹⁹

● “Dairemizin 20.10.2020 tarihli bozma kararı sonrasında Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Dairesinden alınan 05/04/2021 tarihli ek mütalaa ve bozma kararı öncesinde alınan 18/11/2019 tarihli rapor ile tüm dosya kapsamına göre; ele geçirilen 0,05 gram ağırlığındaki maddenin eser miktarda eroin, acetaminophen ve kafein ihtiva ettiği, söz konusu maddenin geliş miktarı az olduğundan miktarsal analiz yapılamadığı ve tamamının nitel analizlerde kullanıldığı, bu maddelerin karışım içindeki oranlarının 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde öngörülen oranların altında olması nedeniyle, TCK'nın 188. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun maddi konusunu oluşturmaya elverişli olmadığı ve işlenemez suçun söz konusu olduğu anlaşılmakla; uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,”²⁰

● “Dava konusu olay, 2.66 promil alkollü ...'nin sürücülüğünü yaptığı aracın tanık ...'nın aracına arkadan çarptığı, bu sırada sanık ...'in de ...'nin kullandığı araçta bulunduğu, kazadan sonra aracı kullanan ...'nin arka koltuğa geçtiği, sanığın ise şoför koltuğuna geçtiği ve şekilde suç üstlenme suçunu işlediği gerekçesiyle mahkumiyetine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, sanığın istinaf başvurusu kabul edilerek yapılan yargılama neticesinde, trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan sanığın suçluyu kayırma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.”²¹

● “Mahkemece yapılan yargılamada; ihaleye fesat karıştırma suçunun özgü suç olduğu, suçun kurul halinde çalışan ihale komisyonu/kurulu tarafından işlenebileceği, suça konu olayda ise, teknik anlamda ihale komisyonunun bulunmaması nedeniyle işlenemez suç olduğu gerekçesiyle sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı beraatlerine;”

SONUÇ

İşlenemez suç, iç hukumumuzda gerektiği ilgili görmeyen, göz ardı edilen ve bu nedenle bir çok “işlenemez suç” içerisinde değerlendirilen fiil, cezalandırılmaktadır. Fakat bu cezalandırılma, hukukumuzda “işlenemez suç”un cezalandırılması yönünde bir eğilim olduğundan değil, “işlenemez suç” üzerine bir inceleme yapılmamasındandır.

Uygulayıcıların bu yönde bir değerlendirmeye eğilimlerinin az olduğu açık olup, doktrin de bu konu üzerinde eser verme görevinde kısır kalmıştır.

“İşlenemez suç”, amaçlanan suçun gerçekleşmesi açısından fiilen imkansızlığı ortaya koyduğundan, yine amaçlanan suç açısından da hukuken cezalandırılamazdır. Bu nedenle, işlenemez suç açısından cezalandırma yönündeki görüşe itibar edilmemesi gerekmektedir.

Her ne kadar, makale içerisinde yer verilmemiş/verilmeye değer görülmemiş ise de, “işlenemez suç”un teşebbüs ile de bir ilgisi olmadığı açık olup, teşebbüste amaca uygun bir araç ve hareketin konusunun varlığı sabittir.

“İşlenemez suç” üzerine yazılacağını umduğumuz eserler ve özellikle tezler, bu konuda daha fazla bilgi edinmemizi, güncel suçlar üzerine düşünmemizi de sağlayacağı umudumuzu her daim canlı tutacağız.

1. 1Avukat Bayram Yüksekkaya, Adana Barosu.

2. 2ALACAKAPTAN, Uğur. İşlenemez Suç, syf. 1, AÜHF Yayınları

3. 3“Suç Yolu” kavramı ile ilgili bilgi için bknz. https://yuksekkaya.tr/detay/hukukun-yasakladigi-pusula-suc-yolu-iter-criminis.html

4. 4BAYRAKTAR, Köksal. İşlenemez Suç, İÜHFM, Syf. 1-2

5. 5DÖNMEZER-ERMAN.Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku C.1, syf. 414

6. 6AYDOĞAN, Nazlı. Suçun Genel Teorisi. (Son ulaşım: 2022, www.nazliaydogan.av.tr/?p=66 )

7. 7ALACAKAPTAN, Uğur Suçun Unsurları, AÜHF Yayınları, syf. 39.

8. 8ALACAKAPTAN, Uğur. Suçun Unsurları, AÜHF Yayınları, syf. 40 vd.

9. 9ALACAKAPTAN, Uğur. İşlenemez Suç, AÜHF Yayınları syf. 92-94. Aynı yönde bknz. DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, syf. 487. ALACAKAPTAN, DÖNMEZER-ERMAN ile sonuç olarak aynı noktada birleşseler de, DÖNMEZER-ERMAN netice ile hareket arasındaki illiyet rabıtasının tespitinde, hareketin neticeye göre “uygun ve elverişli” olma ölçüsünü, ALACAKAPTAN ise hareketin somut tehlikeliliği ölçüsünü esas almaktadır. Bu konudaki değerlendirme için bknz. BAYRAKTAR, Köksal. İşlenemez Suç. İÜHFM syf. 15

10. 10ALACAKAPTAN, Uğur. İşlenemez Suç. AÜHF Yayınları, syf. 126.

11. 11ALACAKAPTAN, Uğur. İşlenemez Suç, AÜHF Yayınları, syf. 57-58.

12. 12DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, syf. 20, syf. 432. BAYRAKTAR, Köksal. İşlenemez Suç, İÜHFM syf. 14-15.

13. 13BAYRAKTAR, Köksal. İşlenemez Suç, İÜHFM, Syf. 16.

14. 14Askeri Yargıtay 3. Daire, 19.07.2005 T-2005/896 E-2005/889 K.

15. 15AKBULUT, İlhan. İşlenemez Suç, syf. 4 vd.

16. 16Yargıyat 4 Ceza Dairesi, 25.01.2005 T-2003/11914 E-2005/152 K.

17. 17Yargıtay 3 CD, 2024/19866 E., 2025/8620 K.

18. 18Yargıtay 7 CD, 2023/4046 E., 2023/11196 K.

19. 19Yargıtay 8 CD, 2023/1277 E., 2024/1094 K.

20. 20Yargıtay 10 CD, 2022/13554 E., 2022/13168 K.

21. 21Yargıtay 8 CD, 2022/4048 E., 2023/6403 K.